Bietergemeinschaft: gemeinsam bieten, ohne das Angebot zu gefährden

Ja, aber nicht in jedem Fall. Eine Bietergemeinschaft ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen und kann gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßen. Problematisch ist sie, wenn die Mitglieder auf demselben Markt tätig sind und sich jeweils auch allein an der Ausschreibung hätten beteiligen können. Das OLG Celle hat drei Fallgruppen genannt, in denen eine solche Bietergemeinschaft dennoch zulässig ist: wenn jedes Unternehmen für sich objektiv nicht leistungsfähig ist, wenn seine Kapazitäten anderweitig gebunden sind, oder wenn erst der Zusammenschluss im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung ein Erfolg versprechendes Angebot ermöglicht (Beschluss vom 08.07.2016, 13 Verg 2/16, Rn. 13 bis 16). Unzulässig ist der Zusammenschluss danach, wenn er nur die Zuschlagschancen steigern oder Synergien heben soll (Rn. 18). Zusätzlich muss sich die Absprache spürbar auf den Wettbewerb auswirken (Rn. 19). Heute knüpft ein Ausschluss wegen wettbewerbswidriger Absprache an § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB an; er steht im Ermessen der Vergabestelle.

Eine nachvollziehbare Begründung. Nach dem OLG Celle obliegt es der Bietergemeinschaft, die objektiven Umstände und die kaufmännischen Erwägungen darzulegen, die für ihre Bildung wesentlich waren (Beschluss vom 08.07.2016, 13 Verg 2/16, Rn. 22). Die Entscheidung unterliegt einer Einschätzungsprärogative der Unternehmen, muss aber auf objektiven Anhaltspunkten beruhen (Rn. 20); maßgeblich ist die Lage bei Gründung der Bietergemeinschaft (Rn. 21). Eine Pflicht, die eigenen Kapazitäten auszubauen, damit die Bietergemeinschaft überflüssig wird, besteht nicht (Rn. 36). Halten Sie diese Gründe schon vor der Abgabe schriftlich fest; eine Begründung, die erst im Streit entsteht, überzeugt selten.

Bietergemeinschaften sind wie Einzelbieter zu behandeln, und für die Angebotsabgabe darf keine bestimmte Rechtsform verlangt werden (§ 43 Abs. 2 Satz 1 und 2 VgV; § 32 Abs. 2 UVgO; die Gleichsetzung für EU-Bauvergaben in § 6 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A). Zulässig sind nur Bedingungen dazu, wie die Gemeinschaft die Eignung erfüllt und den Auftrag ausführt, und nur mit sachlichem Grund und angemessen (§ 43 Abs. 2 Satz 3 VgV). Nach dem Zuschlag kann eine bestimmte Rechtsform verlangt werden, soweit das für die Ausführung erforderlich ist (§ 43 Abs. 3 VgV). Bei nationalen Bauvergaben ist die Gleichsetzung an eine Bedingung geknüpft: Die Gemeinschaft muss die Arbeiten im eigenen Betrieb oder in den Betrieben ihrer Mitglieder ausführen (§ 6 Abs. 2 VOB/A). Eine Klausel, die Bietergemeinschaften ohne Grund ausschließt, sollten Sie sofort rügen. Oberhalb der EU-Schwellenwerte gilt: binnen zehn Kalendertagen ab Erkennen, und ist die Klausel schon aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB). Steht sie schon in der Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs, ist das die Teilnahmefrist.

Die Mitglieder und ein Mitglied als bevollmächtigter Vertreter für Abschluss und Durchführung des Vertrags. Fehlt die Benennung des Vertreters, ist sie vor dem Zuschlag beizubringen (§ 13 Abs. 5 VOB/A, § 13 EU Abs. 5 VOB/A); nach § 38 Abs. 12 UVgO kann auch die Benennung der Mitglieder bis dahin nachgeholt werden. Was die Vergabestelle darüber hinaus verlangt, etwa eine Erklärung zur gesamtschuldnerischen Haftung oder zur Aufgabenverteilung, steht in den Vergabeunterlagen. Die Vollmachten aller Mitglieder gehören in die Angebotsmappe.

Nicht zwingend, aber die Lage ist ernst. Der Bieter ist Teil des Angebots; jede Änderung im Kreis der Mitglieder nach der Abgabe berührt die Gleichbehandlung der Bieter. Für ein Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich hat der Europäische Gerichtshof es zugelassen, dass ein verbleibendes Mitglied nach Auflösung der Bietergemeinschaft an ihre Stelle tritt, sofern erwiesen ist, dass es die Anforderungen des Auftraggebers allein erfüllt und seine weitere Teilnahme die Wettbewerbssituation der übrigen Bieter nicht beeinträchtigt (Urteil vom 24.05.2016, C-396/14, MT Højgaard und Züblin). Ob sich das auf andere Verfahrensarten übertragen lässt, ist nicht gesichert; verlassen Sie sich nicht darauf. Es hängt jedenfalls an der Eignung des verbleibenden Mitglieds. Insolvenz kann zudem einen eigenen fakultativen Ausschlussgrund begründen (§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Klären Sie sofort, wie das Angebot zu halten ist, und informieren Sie die Vergabestelle zeitnah. Wer den Ausfall verschweigt, riskiert den Ausschluss der ganzen Gemeinschaft wegen zurückgehaltener Auskünfte (§ 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB).

Davon ist dringend abzuraten. Gibt ein Unternehmen für dieselbe Leistung ein eigenes Angebot ab und bewirbt sich daneben als Mitglied einer Bietergemeinschaft, ist der Geheimwettbewerb in Bezug auf beide Angebote grundsätzlich nicht gewahrt (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.07.2004, 1 Verg 10/04, Rn. 17, noch zum früheren Recht). Heute kann ein solcher Fall zum Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB führen. Der Europäische Gerichtshof verlangt bei miteinander verbundenen Bietern, dass der Auftraggeber bei Zweifeln prüft, ob die Angebote tatsächlich eigenständig und unabhängig sind; sind sie es nicht, steht das einem Zuschlag entgegen (Urteil vom 17.05.2018, C-531/16). Wer dennoch doppelt antreten will, muss belegen können, dass die Angebote unabhängig voneinander und ohne Kenntnis des jeweils anderen erstellt wurden.

Die Vergabestelle kann verlangen, dass Sie mit dem Angebot die Teile benennen, die Sie an Unterauftragnehmer vergeben wollen, und, soweit zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer selbst (§ 36 Abs. 1 Satz 1 VgV). Vor dem Zuschlag kann sie von den Bietern der engeren Wahl die Benennung und den Nachweis verlangen, dass die Mittel der Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 VgV). Stützen Sie sich für die Eignung auf einen Nachunternehmer, gelten zusätzlich die Regeln der Eignungsleihe (§ 47 VgV); sie gelten auch für Bietergemeinschaften (§ 47 Abs. 4 VgV).