Unabhängigkeitsklausel zu weit: Verbot von Parallelaufträgen unverhältnismäßig

OLG Düsseldorf Vergabesenat · Beschluss vom 10.06.2026 · Verg 30/25

Auftraggeber wollen mögliche Interessenkonflikte ihrer Auftragnehmer vermeiden und verlangen deshalb Unabhängigkeitserklärungen. Wie weit solche Klauseln gehen dürfen, hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf am Beispiel einer Brieflaufzeitmessung entschieden. Für Bieter, die auch für Dritte in derselben Branche tätig sind, ist das unmittelbar relevant.

Der Fall

Die Antragsgegnerin schrieb europaweit im offenen Verfahren die „Brieflaufzeitmessung im inländischen Netz des Universaldienstanbieters Post“ aus (Rn. 1). Nach der Eigenerklärung zur Unabhängigkeit durfte der Auftragnehmer „während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens)“ durchführen (Rn. 15). Die Antragstellerin, die solche Messungen für den Universaldienstleister durchführt, rügte die Anforderung mit Schreiben vom 16. Mai 2025 und stellte danach den Nachprüfungsantrag. Die Antragsgegnerin half nur teilweise ab (Rn. 13 bis 16). Die Antragstellerin gab kein Angebot ab (Rn. 19). Die Vergabekammer wies ihren Antrag zurück; dagegen legte sie sofortige Beschwerde ein.

Die Entscheidung

Der Senat hob den Beschluss der Vergabekammer auf und gab der Antragsgegnerin auf, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Als Eignungskriterium war die Klausel nicht haltbar: § 46 Abs. 2 VgV „regelt vielmehr ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit aufgrund eines festgestellten Interessenkonflikts verneinen kann“ (Rn. 39). Die Feststellungslast liege beim Auftraggeber, „genauso wie bei den Ausschlussgründen nach §§ 123 und 124 GWB“ (Rn. 43).

Als Ausführungsbedingung nach § 128 Abs. 2 GWB hielt der Senat die Klausel zwar für einschlägig (Rn. 51, 53), aber für unverhältnismäßig: „Eine Ausführungsbedingung ist verhältnismäßig, wenn sie einem sachlich gerechtfertigten und legitimen Zweck dient und zur Erreichung oder Förderung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist.“ (Rn. 57) Es gebe ein milderes, ebenso taugliches Mittel: Die Messungen könnten „organisatorisch, personell und funktional getrennt voneinander erbracht werden“ (sogenannte Chinese Walls, Rn. 58). Dem Argument der Antragsgegnerin, ihre politische Glaubwürdigkeit stehe auf dem Spiel, hielt der Senat entgegen: „Die politische Glaubwürdigkeit des Auftraggebers ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ohne Belang.“ (Rn. 60)

Was Bieter daraus mitnehmen

Erstens: Prüfen Sie Unabhängigkeits- und Neutralitätsklauseln kritisch, besonders wenn sie Ihnen Parallelaufträge für Dritte verbieten. Rügen Sie solche Vorgaben zügig gegenüber dem Auftraggeber; die Antragstellerin hatte hier zunächst gerügt und damit eine teilweise Abhilfe erreicht (Rn. 13, 14).

Zweitens: Bieten Sie dem Auftraggeber von sich aus Schutzmaßnahmen an, etwa eine organisatorische, personelle und funktionale Trennung der Bereiche. Nach dieser Entscheidung ist das ein milderes Mittel, das ein pauschales Verbot unverhältnismäßig machen kann.

Grenzen: Der Senat ließ offen, ob die Klausel überhaupt den erforderlichen Auftragsbezug hatte; er hatte daran Zweifel, ließ es aber „dahingestellt“ (Rn. 54, 56). Die Verhältnismäßigkeitsprüfung stützt sich stark auf die Besonderheiten der Laufzeitmessung nach DIN EN 13850 (Rn. 59), sodass sich das Ergebnis nicht ohne Weiteres auf andere Branchen übertragen lässt. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags trotz fehlenden Angebots begründet der Senat in diesem Beschluss nicht selbst, er verweist auf die Vergabekammer (Rn. 32).

Fundstelle: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2026 – Verg 30/25 –, juris

Beitrag der Kanzlei, Stand 01.11.2026. Allgemeine Darstellung auf Grundlage des Entscheidungstextes, keine Beratung im Einzelfall.

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