Unterschriftslos per E-Mail und Fax: Nachprüfungsantrag unzulässig, Feststellung scheitert
Brandenburgisches Oberlandesgericht Vergabesenat · Beschluss vom 24.08.2026 · 19 Verg 2/26
Wer sich gegen einen Ausschluss wehren will, muss den Nachprüfungsantrag formgerecht einreichen. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat entschieden, dass ein Antrag ohne Unterschrift, per einfacher E-Mail und Telefax übermittelt, unzulässig war, und dass der Bieter nach dem Zuschlag auch nicht über einen Feststellungsantrag zum Ziel kam.
Der Fall
Der Auftraggeber schrieb Planungs- und Bauleistungen im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus (Rn. 2). Die Antragstellerin war zuvor mit Planungsleistungen und der funktionalen Leistungsbeschreibung beauftragt worden (Rn. 2). Wegen einer möglichen wettbewerbsverzerrenden Vorbefassung schloss der Auftraggeber sie am 27. Januar 2026 aus dem Verfahren aus (Rn. 3). Ihr anwaltlich verfasster Nachprüfungsantrag ging am 6. Februar 2026 per einfacher E-Mail bei der Vergabekammer ein, als pdf ohne Unterschrift, später nochmals per Telefax, ebenfalls ohne Unterschrift (Rn. 4). Die Vergabekammer wies auf das Fehlen der Unterschrift hin und verwarf den Antrag als unzulässig (Rn. 5, 6). Während der sofortigen Beschwerde erteilte der Auftraggeber am 26. Juni 2026 den Zuschlag (Rn. 9).
Die Entscheidung
Der Vergabesenat wies die Beschwerde zurück. Das Nachprüfungsverfahren habe sich durch den nach Ablauf der Zweiwochenfrist wirksam erteilten Zuschlag erledigt (Rn. 34). Den Hilfsantrag, die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses festzustellen, verwarf er als unzulässig. Ein Feststellungsinteresse bejahte der Senat: Es genüge, dass ein Schadensersatzanspruch nicht offensichtlich aussichtslos erscheint (Rn. 38, 40). Scheitern ließ er den Antrag an einem anderen Punkt: „Der Antrag ist jedoch unzulässig, weil er neben dem Feststellungsinteresse voraussetzt, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war, woran es hier fehlt.“ (Rn. 42) Der Senat betont, dass dies in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird und er einer strengeren Gegenauffassung „in ständiger Rechtsprechung“ folgt (Rn. 43). Zur Begründung: „Der Rechtsschutz im Rahmen des Feststellungsantrags kann in seinem gegenständlichen Ansatz nicht weiterreichen als der Primärrechtsschutz“ (Rn. 44).
Der Ausgangsantrag war nach Ansicht des Senats unzulässig: „Die Vergabekammer hat ihn zu Recht verworfen, weil er die nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 30. Juni 2026 geltenden Fassung erforderliche Schriftform nicht wahrt.“ (Rn. 45) Die ausführliche Begründung zur Schriftform enthält dieser Beschluss nicht; der Senat verweist auf seinen Beschluss vom 23. Juni 2026 (Rn. 46). Ob der Ausschluss wegen Vorbefassung rechtmäßig war, hat er nicht entschieden.
Was Bieter daraus mitnehmen
- Reichen Sie den Nachprüfungsantrag so ein, dass die Form sicher gewahrt ist, und unterschreiben Sie ihn. Hier reichten eine einfache E-Mail und ein Telefax ohne Unterschrift nicht aus. Die Antragstellerin hatte trotz der Hinweise der Kammer eine Unterschrift für entbehrlich gehalten (Rn. 5), der Senat sah das anders (Rn. 45).
- Der Zuschlag kann das Verfahren erledigen. Der Auftraggeber erteilte ihn nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB, nachdem der Senat den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen hatte (Rn. 9, 34).
- Der Feststellungsantrag nach dem Zuschlag rettet einen formunwirksamen Erstantrag nicht, jedenfalls nicht in diesem Senat. Andere Vergabesenate sehen das nach den Angaben des Senats anders (Rn. 43).
- Wer Schadensersatz erwägt, sollte das Feststellungsinteresse im Verfahren ausdrücklich begründen; der Senat nahm es hier an (Rn. 40).
Beachten Sie, dass der Senat § 161 GWB in der bis zum 30. Juni 2026 geltenden Fassung anwandte. Was die Norm seither vorsieht, geht aus dem Text nicht hervor.
Fundstelle: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 24. August 2026 – 19 Verg 2/26 –, juris
Beitrag der Kanzlei, Stand 01.11.2026. Allgemeine Darstellung auf Grundlage des Entscheidungstextes, keine Beratung im Einzelfall.
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